Este es un tema que ha motivado buenos trabajos de investigación por parte de mis alumnos del Postgrado, pues en la redacción del Código de Comercio de 1.955 el legislador de entonces no previó evitar que fueran vulnerados los derechos del demandado, cuando una medida de embargo preventiva de bienes muebles o prohibición de enajenar y gravar eran decretadas en el proceso mercantil, ya que las mismas se ejecutarían no obstante apelación (véase artículo 1.099) del Código de Comercio.
Es de la esencia de la medida que tratamos, el garantizar la ejecución del fallo que pueda resultar a favor del accionante, de que su ejecución no quede ilusoria, una vez transcurrido el iter procesal, y esté definitivamente firme.
En tal sentido el más alto tribunal, en sentencia N°640 de la Sala Constitucional, de fecha 3 de abril de 2.003, ha establecido (…”Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo judicial sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la constitución de 1.999 y tienen por caracteres…”
Continúa el excelente fallo enumerando y explicando esos caracteres, que por la brevedad de este artículo solo refiero en sus títulos: Instrumentalidad, accesoriedad, autonomía técnica, provisionalidad, mutabilidad, no producen efectos de cosa juzgada, urgencia, anticipación transitoria de efectos, decreto inaudita parte, no incidencia directa en la relación procesal en sí y la ejecutabilidad inmediata.
Como vemos, la redacción del artículo 1099 del Código de Comercio concibe como defensa del demandado, el recurso de apelar, pero solo en efecto devolutivo, prevaleciendo la ejecución inmediata de la medida preventiva, hasta que el más alto tribunal de la República desaplica parcialmente dicho dispositivo, por sentencia de la Sala de Casación Civil de la anteriormente denominada Corte Suprema de Justicia, con base al criterio, que se vulneraba el derecho de defensa del demandado, al verse privado del derecho procesal de hacer oposición a la medida decretada como aplica en el proceso civil.
Así las cosas, la referida Sala, dicta sentencia el 23 de abril de 1.998, estableciendo la nulidad parcial del artículo 1099 del Código de Comercio, con fundamento en lo siguiente:
1.- Ratifica lo expuesto por la mayoría sentenciadora en la sentencia de fecha 31 de julio de 1997, pronunciada por la Sala de Casación de la anteriormente denominada Corte Suprema de Justicia, en lo relativo a la declaratoria de vicio de inconstitucionalidad del régimen de contradicción previsto en la parte final del referido artículo 1099 del Código de Comercio, ya que viola flagrantemente el contenido del entonces vigente artículo 68 de la Constitución de la República, que consagraba el derecho a la defensa.
2.- Abandona el criterio de la sala de Casación Civil en la prenombrada sentencia de 31 de julio de 1997, en lo referente a la inconstitucionalidad sobrevenida y acoge plenamente el criterio sostenido en su voto salvado por el Magistrado Dr. Anibal Rueda, en cuanto a la aplicación del control difuso, previsto por el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.
3.- En virtud de dicho fallo es aplicable en los procedimientos en sede mercantil, el procedimiento de oposición a la medida preventiva, con base a lo establecido por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, cuando en sede mercantil la parte accionante solicita la medida preventiva, el juez examinará si están llenos los presupuestos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues en este supuesto el periculum in mora solicitado viene a representar esa celeridad que justifica la necesidad para que sea decretada.
La anterior decisión y la desaplicación de la parte final del artículo 1099 del Código de Comercio, viene a salvaguardar en favor del opositor a la medida preventiva en el proceso mercantil (demandado), la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa.
Jesús Aponte / abogado UCV
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